Bijna de helft van de senaat schaarde zich tijdens het debat over de terugkeerregeling in de Eerste Kamer achter de oproep van Tineke Strik om deze Europese rechtsbescherming wel te garanderen. "Nu de Eerste Kamer de wet heeft aangenomen die de Terugkeerrichtlijn implementeert, is de strafbaarstelling van illegaal verblijf een feit. De regering gebruikt Europa als excuus om illegalen te criminaliseren en extra kwetsbaar voor uitbuiting te maken. Maar de richtlijn biedt juist waarborgen aan migranten, die Leers met voeten treedt," zei Strik. Lees haar inbreng en motie.
Voorzitter,
Vandaag bespreken wij de wetgeving die bedoeld is om de Terugkeerrichtlijn, bijna drie jaar geleden aangenomen, te implementeren. Dat de Eerste Kamer op deze drie jaar slechts drie weken gegeven, lijkt onderhand illustratief voor de wijze waarop de parlementaire behandeling van vreemdelingenwetgeving verloopt. Niet alleen bij implementatiewetgeving, maar ook bij nationale wetswijzigingen die niet voortvloeien uit Europese verplichtingen is ons weinig tijd vergund. Ik denk aan de invoering van de algemene asielprocedure medio vorig jaar, die wij vlak voor de invoeringsdatum behandelden, en de wet Momi die anderhalf jaar geleden met stoom en kokend water door onze kamer moest, en inmiddels nog steeds niet is ingevoerd. Kan dat voortaan niet wat rustiger en fatsoenlijker? Zorgvuldigheid kost tijd. Wetgeving op dit terrein, beslissingen over verblijfsrecht en uitzetting, grijpen diep in in een mensenleven. Zolang de Eerste Kamer bestaat zou ik zeggen, bouw de ruimte voor behandeling dan in, en behandel het niet als een sluitpost die slechts twee weken extra mag kosten.
Hoewel deze regering soms anders wil laten overkomen, hebben wij met ons besluit het vreemdelingenbeleid te Europeaniseren, veel van onze nationale beleidsvrijheid verloren. Dat zeg ik zonder een zweem van treurnis: het vloeit logisch voort uit een weloverwogen keuze omdat in een Unie zonder binnengrenzen migratie zich niet meer op nationaal niveau laat bepalen. Bovendien hebben wij ook zelf onze invloed aan de onderhandelingstafel in Brussel op de richtlijnen. De Terugkeerrichtlijn biedt lidstaten mogelijkheden maar stelt ook grenzen aan nationale ambities van politici. Vandaag staan we voor de keuze of wij die grenzen erkennen en accepteren, of dat wij het aan rechters overlaten om de Nederlandse wetgeving in overeenstemming te brengen met het Europese recht.
De terugkeerrichtlijn heeft twee doelen: het bevorderen van een effectief terugkeerbeleid enerzijds, en het bieden van procedurele waarborgen aan de vreemdelingen met een terugkeerplicht anderzijds. Deze twee doelen grijpen in elkaar, dat wil zeggen dat het toegestane terugkeerbeleid begrensd wordt door de individuele waarborgen. Het Hof van Justitie heeft in de zaak El Dridi duidelijk gemaakt hoe een effectieve terugkeer mag, of dient te worden bevorderd, namelijk in stappen oplopend van lichte naar zware maatregelen, met als ultimum remedium een vrijheidsbenemende maatregel. Om vrijwillige nakoming van het terugkeerbesluit prioriteit te geven, moet een passende termijn voor vrijwillig vertrek worden vastgesteld. Slechts in bepaalde omstandigheden kunnen maatregelen om onderduiken te voorkomen worden opgelegd, zoals een meldplicht, een zekerheidsstelling, het ophouden op een bepaalde plaats, of het hanteren van een korte of geen vertrektermijn. Als de vertrektermijn niet is nageleefd, mag een lidstaat eventueel dwangmaatregelen opleggen, met eerbieding van het evenredigheidsbeginsel. De verwijdering moet dus worden uitgevoerd met de minst dwingende maatregelen. Alleen als deze maatregelen niet tot het gewenste effect hebben geleid en de verwijdering in gevaar dreigt te komen door toedoen van de vreemdeling, mag hij in bewaring worden genomen.
Bij elke vervolgstap dient de overheid zich ervan te vergewissen dat deze in het individuele geval noodzakelijk en proportioneel is. De vraag is nu of de regering deze uitgangspunten voldoende verankerd heeft in het voorliggende implementatievoorstel. Mijn fractie meent van niet. De regering heeft een vrij rigide wetsvoorstel neergelegd: met de aanneming van deze wet zal een vreemdeling die illegaal in Nederland verblijft een terugkeerbesluit opgelegd krijgen, en als er geen vertrektermijn wordt gegeven of hij wordt nog aangetroffen na de vertrektermijn, krijgt hij tevens een inreisverbod opgelegd. Deze praktisch automatische oplegging strookt niet met de criteria die ook het Hof zo duidelijk heeft benadrukt.
Het opleggen van een inreisverbod is een dwangmaatregel die verwijdering dient te waarborgen. Een inreisverbod heeft twee elementen in zich: het vormt een sanctie op het niet opvolgen van een terugkeerbesluit en het dient de verwijdering te effectueren. Een automatische oplegging van het inreisverbod, zoals de regering dat voornemens is te doen bij vreemdelingen die nog in Nederland aanwezig zijn na ommekomst van de vertrektermijn, strookt niet met de uitgangspunten van de richtlijn en het Unierecht. Dat kan alleen als de maatregel in het individuele geval proportioneel is: deze verplichte toets kan soms zelfs leiden tot een verbod om een reisverbod op te leggen. De regering heeft aangegeven om de duur van het inreisverbod standaard op twee jaren te zullen stellen. Is de regering het met mijn fractie eens dat de duur steeds op grond van een individuele afweging zal moeten worden gemaakt, niet alleen op basis van de vreemdelingrechtelijke voorgeschiedenis maar ook bijvoorbeeld de gezinsomstandigheden, de medische situatie, leeftijd etc? En zo ja, zal ze dit ook in de motivering van het inreisverbod tot uiting laten komen? Dat is de enige manier voor de rechter om te toetsen of het evenredigheidsbeginsel juist is toegepast. De regering vermeldt dat ze de duur op 5 jaar gaat stellen als er sprake is van valse documenten. Gaat ze dit ook doen als bijvoorbeeld asielzoekers al snel nadat ze deze documenten, vaak gekregen van een smokkelorganisatie, hebben overhandigd, aangeven dat dit niet hun juiste identiteit is? Welke omstandigheden werken verlichtend volgens de regering?
Over de vervolgstap, namelijk strafbaarstelling van verblijf in weerwil van een inreisverbod, heeft het hof vandaag in de zaak Achughbabian de betekenis van de Terugkeerrichtlijn nog eens nader uiteengezet. Volgens het Hof is een strafrechtelijke sanctionering van illegaal verblijf ten aanzien van een vreemdeling op wie de dwangmaatregelen van artikel 8 van de richtlijn nog niet zijn toegepast en de maximale bewaringsduur op grond van artikel 15 nog niet is verstreken, in strijd met de Terugkeerrichtlijn. Het Hof zegt dus: eerst zullen alle mogelijkheden van de Terugkeerrichtlijn moeten zijn benut en uitgeput. Pas daarna, als het illegaal verblijf dan nog voortduurt zonder dat daarvoor gerechtvaardigde gronden zijn, zijn nationale strafrechtelijke sancties aan de orde.
De uitspraak betekent dat het voorliggende wetsvoorstel strijdig is met de richtlijn. De regering heeft weliswaar toegezegd dat bewaring prioriteit heeft boven het strafbaar stellen van het niet naleven van een inreisverbod, maar het Hof verplicht lidstaten om dit in hun wetgeving op te nemen. Het arrest betekent dat een stappenplan, dat toe nu toe alleen in de stukken of mondeling is uiteengezet, in de wetgeving moet worden neergelegd, én uitgebreid met de minder dwingende maatregelen die artikel 7 lid 3 opsomt, zoals de meldplicht, zekerheidsstelling enz. De wet zal dus gerepareerd moeten worden. Is de regering dat met mij eens en zo ja, hoe en op welke termijn gaat zij dat doen?
Ook als dat gerepareerd zou zijn, roept de volgtijdelijkheid nog vragen op. Stel een vreemdeling heeft inmiddels vier maanden in bewaring gezeten op grond van het terugkeerverbod terwijl hij ook was aangetroffen met een inreisverbod. Dan ontslaat de bestuursrechter hem op medische gronden. Acht de regering het denkbaar dat hij vervolgens strafrechtelijk vervolg gaat worden, ondanks die medische gronden? Stel hij wordt ontslagen omdat er geen zicht is op uitzetting. Kan hij dan ondanks het ontbreken van dit uitzicht strafrechtelijk vervolgd worden? Met andere woorden, welke toetsingscriteria zal het OM gaan hanteren bij het besluit om al dan niet te vervolgen? Volgens het Hof zou vervolging niet mogelijk zijn, omdat de maximumtermijn van de richtlijn niet is verstreken. En wat als de bestuursrechter de vreemdeling ontslaat omdat de maximumtermijn is verstreken. Zou de vreemdeling dan alsnog opnieuw maximaal zes maanden vervangende hechtenis kunnen krijgen vanwege het niet naleven van een inreisverbod? Moet de regering niet toegeven dat een dergelijke praktijk toch wel erg lijkt op ontduiking van de maximumtermijnen, die het Hof weinig woorden kost om af te straffen? Hier wordt nu juist het nuttig effect van de waarborgen ondermijnd. Kan de regering overigens toelichten waarom zij de maximumtermijnen heeft overgenomen? Met name de termijn van achttien maanden komt onze fractie uiterst zwaar over. De richtlijn was een compromis tussen veel lidstaten, waarbij sommige veel langere termijnen kende dan bijvoorbeeld Nederland. Waarom nu gebruik maken van deze uitzonderlijk lange termijn?
Het Hof had al in El Dridi duidelijk gemaakt dat een gevangenisstraf op de enkele grond dat die persoon zijn verblijf voortzet ondanks een vreemdelingrechtelijk verbod daartoe, wat een inreisverbod impliceert, in strijd is met de richtlijn. Er dienen dus aanvullende gronden aanwezig te zijn voor een vrijheidsbenemende sanctie, of dit nu vervangende hechtenis of een gevangenisstraf is. Daarnaast zal een strafrechtelijke sanctie doeltreffend moeten zijn, dus de verwijdering dienen te bevorderen. De regering gaat er vrij gemakkelijk van uit dat dat het geval is. Informatie die deze verwachting staaft ben ik in de stukken niet tegengekomen. Waarop baseert de regering dit optimisme? Ook aanwijzing 11 voor de regelgeving vereist dat de handhaving in voldoende mate te realiseren is en dat een keuze voor het strafrecht alleen gerechtvaardigd is als aannemelijk is dat andere oplossingen, van bestuursrechtelijke, privaatrechtelijke en tuchtrechtelijke aard, tekort schieten. Hiervoor heb ik nauwelijks een steekhoudende onderbouwing gezien. Zou de regering daar toch nog een poging toe kunnen wagen? Bovendien bevat de Terugkeerrichtlijn minimumwaarborgen om de belangen van de betrokken vreemdelingen te beschermen. Nederland mag niet eenzijdig voorwaarden aan niet rechtmatig verblijvende vreemdelingen opleggen die zwaarder zijn dan door de richtlijn worden verlangd. Als dat anders zou zijn, zou het nuttig effect van deze minimumwaarborgen immers teniet worden gedaan. Ook Commissaris van Binnenlandse Zaken Malmström heeft duidelijk gemaakt dat de richtlijn ‘geen bepalingen bevat die verband houden met het opleggen van strafrechtelijke sancties’ en dat ‘nationale wetgeving die dergelijke sancties oplegt in geen geval kan worden beschouwd als een omzetting van de richtlijn’.
De strafbaarstelling is niet alleen onrechtmatig en ondoelmatig, maar zal hoogstwaarschijnlijk ook een averechts effect sorteren. Het zal namelijk naar onze mening de kans vergroten dat illegalen zich niet meer tot de overheid wenden voor bijvoorbeeld aangifte van mensenhandel of medische behoeften, of dat zij hun kinderen niet langer naar school sturen. Ze zullen waarschijnlijk juist nog moeilijker traceerbaar en controleerbaar worden vanwege de dreigende sanctie. Ook is de kans aanzienlijk dat een deel van hen steeds opnieuw in detentie wordt genomen, omdat hun strafbaarheid niet wordt opgeheven. Daarover zou mijn fractie graag nog meer helderheid willen. Volgens de regering kan iemand die een inreisverbod niet naleeft, steeds opnieuw worden vervolgd en bestraft. Maar maakt artikel 68 Strafvordering dit niet onmogelijk, omdat er met het verblijf in weerwil van een inreisverbod sprake is van een voortgezette handeling, die op grond van het ne bis in idem beginsel maar één keer mag worden bestraft? Ook nu al is er in theorie sprake van dat iemand die ongewenst is verklaard steeds opnieuw kunnen worden vervolgd en gesanctioneerd als ze in Nederland verblijven. Maar gebeurt dat in de praktijk ook daadwerkelijk? Is met deze wetswijziging nu ook een einde gekomen aan het beleid om iemand die twee keer illegaal wordt aangetroffen ongewenst kan worden verklaard? Kennen we vanaf nu alleen een ongewenstverklaring bij openbare orde gronden of contra indicaties? Met dit wetsvoorstellen komen vreemdelingen die hier niet mogen blijven, maar ook niet tot hun eigen land worden toegelaten, nog meer klem te zitten. Welke inspanningen gaat de regering leveren om ervoor te zorgen dat regeringen van herkomstlanden reisdocumenten beschikbaar stellen om de terugkeer van deze vreemdelingen mogelijk te maken?
De Unietrouw die de regering aanvoert ter rechtvaardiging van de strafrechtelijke sanctie is nogal gezocht, maar ook onjuist. De regering ziet alleen op het nuttig effect van het terugkeerbeleid, maar ze dient ook het nuttig effect van de minimumwaarborgen te bewerkstelligen. Bovendien zegt het Hof in rechtsoverweging 48 van het arrest van vandaag dat de richtlijn zich niet verzet tegen strafrechtelijke sancties na uitputting van alle mogelijkheden van de richtlijn. Dat kun je moeilijk vertalen als 'de Unietrouw verplicht tot dergelijke sancties'.
In Nederland is het bestuursrechtelijk karakter van de vreemdelingenbewaring niet herkenbaar, en is het regime (lang op cel, geen onderwijs, werk of andere dagbesteding, geen verlof, zeer beperkt bezoek) juist zwaarder dan de strafrechtelijke detentie. Al deze beperkingen zijn ook helemaal niet nodig om het doel van de bewaring, namelijk het voorkomen van onderduiking, te realiseren. Het regime van vreemdelingenbewaring is momenteel daarom in strijd met de richtlijn. De penitentiaire Beginselenwet is van toepassing op de vreemdelingenbewaring, dat geeft het ondeugdelijke uitgangspunt al aan. Erkent de regering deze strijdigheid en zo ja, binnen welke termijn ambieert de regering om het regime in overeenstemming te hebben gebracht met de richtlijn? Uit de schrijfsels over pilots spreekt geen urgentie om zo spoedig mogelijk volledig met de richtlijn in overeenstemming te zijn. De richtlijn gaat uit van stapsgewijs zwaardere dwangmaatregelen. In Nederland wordt onmiddellijk naar bewaring gegrepen. Hoe gaat de regering de dwang voortaan in stappen opvoeren? Zal ze nu eerst gaan werken met een meldplicht, een financiële zekerstelling, andere mogelijkheden? Overigens stelt mijn fractie het op prijs als ook de Eerste Kamer de rapportage over de Zweedse vreemdelingenbewaring zal ontvangen.
De richtlijn verplicht lidstaten om rekening te houden met de positie van kwetsbare groepen. In Nederland is wel wat geregeld voor minderjarigen, maar niet voor personen met handicap, bejaarden, zwangere vrouwen met medische indicaties, alleenstaande ouders, personen die verkracht of gefolterd zijn. Deze groepen zouden op zijn minst dienen te worden genoemd in regelgeving. Gaat de regering dit nog doen, en op welke manier gaat zij rekening houden met deze groepen?
Het valt overigens op hoeveel punten de minister wil gaan regelen in besluit of circulaire. Is de regering zich ervan bewust dat in elk geval alle verplichtingen uit de richtlijn minimaal in algemeen verbindende bepalingen moeten worden neergelegd? De regels moeten immers voldoende kenbaar en nauwkeurig bepaald zijn. En de rechtszekerheid verlangt ook dat ze niet te gemakkelijk steeds kunnen wijzigen. Bovendien is het van democratisch belang dat de medewetgever kan volgen welke normen er in de regels worden vastgelegd. De regering heeft in de Nota nav het Verslag de criteria meegezonden die gelden voor vreemdelingenbewaring. Als twee van deze gronden aanwezig zijn, kan bewaring worden toegepast. Mijn fractie wil graag weten waarom het criterium ‘zicht op uitzetting’ hier mist. Is dit een beleidswijziging? En zo ja, hoe verhoudt zich dat met het vierde lid van artikel 15? Veel van de criteria kan mijn fractie niet koppelen aan de twee limitatieve gronden van de richtlijn, namelijk het risico op onderduiken of het belemmeren van de verwijderingsprocedure. Wat heeft bijvoorbeeld het niet hebben van voldoende middelen van bestaan van doen met het risico op onderduiken? Een vreemdeling zonder rechtmatig verblijf heeft sowieso geen recht op arbeid. Graag dus een toelichting op deze punten.